笔者的博文《腾讯模仿植物大战僵尸的法律思考》发表后，有网友询问：《植物大战僵尸》游戏的玩法不受《著作权法》保护，其准备把网络小说改编成网络游戏并以相似的名称命名，会不会有问题？这个朋友的问题涉及到了文学作品改编成网络游戏的问题，该问题事关网络游戏产业的内容来源，笔者觉得值得探讨，下面就是笔者的分析，希望能够帮助网游开发团队明辨法律的界限，避免侵权法律风险。
问题一、网游可以用小说的名称命名游戏吗？
目前的实践中，除非取得小说版权人的许可，否则直接使用小说名称作为网络游戏名称的情况较少，每个人都知道，这样会有法律风险，具体而言，使用小说的名称命名游戏涉及版权、商标、不正当竞争三个法律风险。
首先，如果小说的名称本身具有原创性，则网络游戏使用了文学作品有原创性的名称就存在一定的版权侵权法律风险，笔者记忆中，比如国内有过的阿诗玛、五朵金花、娃哈哈等知名品牌的名称，都曾经引发过名称原创者对产品品牌使用者的名称版权诉讼。
当然，实践中的情况总是那么复杂。笔者曾经遇到过一些这方面比较有意思的案例。比如，金庸先生写过一本脍炙人口的武侠小说《笑傲江湖》，该小说的名称有没有原创性？单就这四个字而言，如果是金庸原创应该是有著作权的。而据笔者了解，《西游记》中就有一首词的最后一句为“得来烹煮味偏浓,笑傲江湖打哄。“《西游记》创作于明朝，并且包含了”笑傲江湖“四个字。即便金庸先生原创了这个词，但因为《西游记》里有那就可以证明此词更早时另有出处，则单以名称侵犯著作权作为诉讼理由就不充分了。
其次，小说的作者如果有法律意识，可能把小说名称申请为商标，如果游戏开发者以此命名的，则存在商标侵权法律风险。笔者的建议是，网游团队在游戏命名前，先委托专业的知识产权保护机构进行商标检索，以避免风险。可能有朋友会问，如果该名称没有申请商标，我们可以申请吗？笔者的答案是，可以申请，但小说的版权人也有权以恶意抢注为由申请撤销该商标，同时，即便申请了商标，如果有其他侵权行为，比如在游戏中使用了小说的人物、地域名称等元素，还是有侵犯原作者版权的法律风险。
第三，如果游戏和小说的名称相同或者相似，同时又使用了小说中的一些元素，则面临版权侵权和不正当竞争的法律风险，这个在《著作权法》和《反不正当竞争法》中都有明确的规定。当然，这种侵权风险并不是绝对的，就笔者个人的经验而言，很多时候，游戏使用的内容虽然在某部小说中有，但这个内容并非该小说原创，而是一类网络文学中通用的，就未必构成侵权。
问题二、小说改编成网游，怎样做才能避免法律风险？
笔者认为，要取得作品的网游改编权，最好的办法还是取得小说著作权人的授权。虽然现在的主要网络文学网站都被盛大、完美这样的大公司收购，但对于非签约作家，网络文学网站一般只有作品的优先改编权，团队还是可以直接联系作者，一般的作者即便前期不付钱，只要后期有游戏运营分成的，基本也都会同意授权，而且对于非热门作品，网络文学网站一般也不会阻难。
对于一些热门作品无法取得授权的，开发团队可以考虑改编题材相近知名度较低的作品，在改编时，要注意被改编的作品本身是否有抄袭剽窃热门作品的情况，如果授权者本身也是抄袭者，则改编该作品同样面临侵权的法律风险。
最后，要把小说改编为网游一般有两个目的，或者借用小说的知名度或者借用小说的情节。两者相比较，借用知名度的侵权风险更高，如果单单借用情节的话，只要不使用原作品的元素，根据“创意表达二分法“的著作权保护原则和司法实践，小说的版权人维权还是有一定难度的，当然，如果团队想完全避免法律风险，最好还是能取得授权再进行改编。
本文作者：游云庭
